非国家工作人员伙同国家工作人员贪污行为，构成贪污罪吗？

【广州刑事律师】

非国家工作人员伙同国家工作人员贪污行为，构成贪污罪吗？

基本案情：

   2012年8月份左右，被告人吴某在挂靠清远市第二建筑工程有限公司并承接清远市市政供节水管理所发包的水管疏通等工程过程中，受清远市市政供节水管理所所长魏某（已判刑）的指使，与清远市市政供节水管理所副所长刑某通过伪造《建筑工程预（结）算书》、《竣工验收证书》、《标准施工合同》等虚假材料，虚构“城内水管道疏通工程”项目，帮助同案人魏某套取财政专项工程资金171732元，后其将该款交由魏某支配使用。

   上述事实，被告人吴某在开庭审理过程中亦无异议，并有同案人魏某、刑某的任职材料，被告人的供述，同案人魏某、刑某的供述，证人温某、章某甲、路某、宋某、贾某乙的证言，被告人指认《建筑工程预（结）算书》、《竣工验收证书》、《标准施工合同》、发票等书证，清远市排水所调取的工程发票材料，同案人魏某、刑某、证人温某指认的虚假合同，银行账户交易材料，抓获经过，被告人的户籍材料等证据证实，足以认定。

法院审判：

法院认为：被告人吴某伙同国家工作人员，利用职务便利，以虚开票据、虚构工程等方式，非法占有国家公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。

被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。

被告人犯罪后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。

被告人违法所得的一切财物，应当予以追缴。

依照《中华人民共和国刑法》和相关法律法规之规定，判决如下：

1、被告人吴某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；

2、继续追缴被告人吴某与刘某、郭某犯罪违法所得171732元。

律师观点：

    本案中辩护人提出的辩护意见认为被告人吴某的行为构成滥用职权罪，吴某是非国家工作人员，其是否构成贪污罪，我们从以下几方面分析：

   被告人吴某明知并未实施城内水管的疏通工程，仍然接受同案人魏某的指示，通过制作虚假材料来套取财政专项工程资金，主观上具有非法占有公共财物的目的，其接受同案人魏某指使，与同案人刑某实施了通过虚构工程的方式来套取单位资金并非法占有的行为，侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯了公共财产的所有权。

   被告人吴某虽然不具备国家工作人员身份，但其与同案人魏某是共同犯罪，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。

   而在本案中，主犯魏某经依法判决定性为贪污，被告人吴某虽然不具备国家工作人员的身份，但其与国家工作人员共同贪污，构成贪污罪的共犯，依法也应认定构成贪污罪。