制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪及其构成要件、量刑标准、司法认定、立案标准及法律规定
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪及其构成要件、量刑标准、司法认定、立案标准及法律规定
前言：专业刑事律师解读如何理解刑事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的概念、构成要件、法定刑、司法认定、立案标准及法律规定。
一、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的概念，什么是制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪？
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。
二、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的构成要件
主体要件
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪主体是一般主体。即凡年满16周岁，有刑事责任能力的自然人和单位只要实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为，都构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的主体。企业、事业单位、国家机关、社会团体如果实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为，亦构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的主体。对单位犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条的规定处罚，并对单位判处罚金。
主观要件
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪在主观方面表现为直接故意，即行为人知道或者应当知道是淫秽物品而进行制作、复制、出版、贩卖、传播，同时行为人在实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的犯罪行为时还必须具有以牟利为目的，这是制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪不可缺少的主观因素，只要有此目的，无论是否获利、获利多少均不影响制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。
客体要件
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪侵犯的客体是国家对文化娱乐制品的管理，其犯罪对象是淫秽物品。所谓淫秽物品主要是指具体描绘性行为或露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影响、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品，有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品也不能视为淫秽物品。
客观要件
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪在客观方面表现为行为人实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。
1、制作淫秽物品的行为
制作，即制造。制作淫秽物品，是指通过某种方式利用某种有形形式带有创作性的导致淫秽物品产生乃至可见之于世的行为。制作淫秽物品的行为有四个要素：一是行为带有创作性或原创性。淫秽物品可以看作是行为人的作品，行为人将一定的想法、观念或情感通过构思、取舍、选择、安排、设计或组合在淫秽物品中表现出来。因而淫秽物品所具有的特征“诲淫性”，即是行为人在制作中的主观见之于客观的过程，是一种严重违背社会道德、破坏社会管理秩序的创作行为。二是通过某种方式，利用某种手段，例如编写、摄制、绘制、雕刻、研制、设计等手段。制作不同的淫秽物品会因其载体不同或物质形式不同而有其特殊的手段。如制作淫具，就可能有设计、研制、试验、组装、生产等一系列行为方式；制作淫药，就可能有采集原料、配制、实验、生产等一系列行为方式。三是利用某种有形形式，即要有一定的载体或某种淫秽物品是一种实物。有形形式包括：文字形式，如书刊、报纸，以及剧本等；绘画形式，如图片；音像形式，如电影；摄影形式，如照片、电视、录像、录音，国际互联网也可年看作是这一形式；实物形式，如雕塑、淫具、淫药等。淫秽物品具有有形形式，使之与非有形形式的淫秽行为（如表演），宣扬淫秽内容的口头作品区分开来，这也有利于正确界定罪与非罪，以及和其他罪的界限。四是制作行为能够产生一定的结果，即淫秽物品可能的或现实的被产生出来，见之于世，这也是行为人制作行为所追求的，因而也就与单纯的停留在意识活动范畴的构思、揣摩区分开来，对于后者是不能认为是犯罪的。
2、复制淫秽物品的行为
所谓复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录像、翻录、翻拍等方式将某一物品制作多份的行为。复制淫秽物品，指对已有的淫秽物品进行仿造或重复制作，使之再现。其特征表现为：一是复制行为没有原创性或创作性。即行为人是对已有的淫秽物品进行仿造，而该淫秽物品可能是别人创作出来的或行为人已经创作出来的。例如翻录淫秽录像，就是利用一定的设备将已有的淫秽内容转录下来，行为没有原创性或创作性是复制行为的最显著的特征，从而将其与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的制作淫秽物品的行为区分开来。二是复制行为往往具有重复性。即行为人利用同一的方式（有时可能运用几种方式）将已有的淫秽物品仿造为多个。这也是复制行为危险性的集中体现，行为人利用某种复制手段将淫秽物品的数量增多，为其广泛散播创造了可能。
3、出版淫秽物品的行为
出版，指将作品编辑加工后，经过复制向公众发行。出版淫秽物品的行为，是指出版单位以合法名义编辑、印刷、发行淫秽书刊、图片和音像制品。其特征主要三个方面：一是行为主体是出版单位，即经国家出版管理部门审批登记，经所在地工商行政管理机关注册并领取了营业执照的出版单位，如各类出版社、杂志社、报社、音像出版社等。在我国，除国家批准的出版单位外，任何单位和个人不得出版在社会上公开发行的图书、报刊、图像出版物。因此，如果不是出版单位的其他单位、个人制作、发行淫秽书刊和音像制品，则应区分不同情形视为制作行为或复制行为。二是出版淫秽物品须以合法名义。出版单位在社会上公开发行出版物，是国家正式批准的，即享有合法的行政许可，因而其出版淫秽物品形式上是合法的，如具有国家统一的书号，其发行、流传也是公开的。当然，并不能因为其出版行为具有合法名义而否认其实质的违法，因而以合法名义出版的某些个人印刷、发行淫秽出版物的行为没有什么本质上的不同，即都是为国家法律所禁止的。三是出版的淫秽物品限于出版物。即限于文字型、绘画型、摄影型、音像型淫秽物品，而对实物型淫秽物品则无所谓“出版”的。例如，淫秽的雕塑可能由制作工艺美术品的单位制作、复制，但其将之推向社会则不能认为是出版。
4、贩卖淫秽物品的行为
贩卖淫秽物品的行为，指向特定的人或不特定的人有偿转让淫秽物品的行为。主要包括出售和交换两种方式。其特征有二：一是贩卖淫秽物品行为的对象是特定的或不特定的人。对特定的人的贩卖行为，表现为行为人与该特定人具有较为固定的或长期的交易关系，如批发淫秽物品；对不特定人的贩卖行为，表现为行为人非固定性地向他人有偿转让淫秽物品，如零售淫秽物品。显然后者较前者具有更强的直接和扩散性。二是贩卖淫秽的行为，直接以获得现实的对价为目的。
5、传播淫秽物品的行为
传播，即广泛散布。传播淫秽物品的行为，是指以公开的或半公开的方式在一定范围内广泛散布淫秽物品的行为。其特征为：一是相对公开性。即在一定范围内不加隐蔽地向多数人散布。二是扩散性。即行为人利用同一个或同一种淫秽物品反复的、多次的向多数人散布。三是广泛性。即传播行为作用的是很广泛的，尤其制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中行为人是以牟利为目的，其为牟利必然尽可能扩大传播面以赚取高额利润。四是方式的多样性。具体方式包括播放、出租、出借、承运、邮寄、携带等等。播放，一般是指对音像型淫秽物品的传播，例如播放淫秽录像；出租，指收取一定的租金，让别人暂时使用淫秽物品，例如出租淫秽书刊，出租淫秽录像带或激光视盘；出借，指将淫秽物品借出以换取相应的对价，例如出租淫具；承运，即代为运输；邮寄指通过邮电部门传递；携带指随身持有淫秽物品。近年来随着国际互联网的普及，一些不法分子利用互联网传播淫秽物品，其社会危害性更大且犯罪手段隐蔽，是一种新的传播方式。
三、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的量刑标准
根据《刑法》第三百六十三条第一款之规定，犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第366条规定，单位犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照个人犯罪的规定处罚。
犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪而情节严重的，是制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的加重处罚事由。这里的情节严重，根据前引司法解释第8条第2款的规定，是指具有下列情形之一的：
(1)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张(盒)以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张(盒)以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副(册)以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；
(2)贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张(盒)以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张(盒)以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副(册)以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；
(3)向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；
(4)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪而情节特别严重的，是制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的特别加重处罚事由。这里的情节特别严重，根据前引司法解释第8条第3款的规定，是指数量(数额)达到前款规定的数量(数额)五倍以上。
四、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的司法认定
传播淫秽物品罪与非罪的界限
第一，严格认定淫秽物品的范围。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
第二，严格掌握传播的概念。对于个人收藏或者在亲友间传播的，应予以批评教育并收缴其淫秽物品，但不构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。
第三，严格把握“情节严重”这一要件。
传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的界限
(1)虽然两罪均匀故意犯罪，但前者必须以牟利为目的，后者则并无此要求，因而只能为有以牟利为目的传播行为，否则构成前罪。
(2)前者为行为犯，只要实施上述行为即可构成犯罪，情节严重是其加重法定刑的情节，但后者需以情节严重为其构成要件。
传播淫秽物品牟利罪与组织播放淫秽音像制品罪的界限
(1)后者仅限于淫秽的电影、录像等音像制品，而前者则包括所有淫秽物品。
(2)前者必须以牟利为目的;但构成后罪则不应具有牟利目的，如具有牟利目的，其组织播放行为应以传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处理。
(3)前者需具备传播行为，而后者则要有组织播放行为才能构成犯罪，如果仅有播放行为而无组织行为，也不能构成该罪，但可能构成传播淫秽物品罪。
五、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的立案标准
以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。
以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的；
（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到五千次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达一百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得五千元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八）造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施本条第二款规定行为的，应予立案追诉。
以牟利为目的，通过声讯台传播淫秽语音信息，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）向一百人次以上传播的；
（二）违法所得一万元以上的；
（三）造成严重后果的。
明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号、刊号的，应予立案追诉。
六、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的法律规定
[刑法条文]
第三百六十三条 【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
【为他人提供书号出版淫秽书刊罪】为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
