非法吸收公众存款数额应否包括向亲属集资部分

【广州刑事律师】

非法吸收公众存款数额应否包括向亲属集资部分

作者：张小桢来源：中国法院网

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【案情】

　　2011年3月至2011年11月，被告人张某以高息为诱饵，介绍不特定的社会公众向安阳市某房地产开发公司集资，并从返点中获利。经查，张某共介绍集资户13人，从中获利8万元；集资户实际损失269.35万元，其中包括张某从其岳母王某、内弟赵某处吸收的存款数额11万元。

　　【分歧】

　　关于张某非法吸收公众存款一案中的犯罪数额是否包括被告人岳母及内弟的存款11万元在内，存在两种不同的观点：

　　第一种意见认为，亲属属于“特定的对象”，不是“社会公众”；故向亲属吸收的存款数额不应计算在犯罪数额之内。

　　第二种意见认为，在非法吸收公众存款罪定性成立的前提下，向亲属集资部分也应计算在犯罪数额内。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　其一，区分是否向“不特定的人”吸收存款仅具有定性意义。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了非法吸收公众存款罪需要同时具备的四个条件，即：“（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”该条第二款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”当被告人的行为已经被认定为非法吸收公众存款罪时，不能再适用上述第二款规定将向其亲友吸收的存款数额排除，以达到影响量刑的目的。

　　其二，在被告人的行为已构成非法吸收公众存款罪的前提下，其参与集资的亲属也应视作“社会不特定对象”的一部分和成员。即当行为人意在指向社会不特定的人，而发出欲吸取资金的要约邀请（书面或口头），任何人只要依据这一要约邀请向行为人发出欲提供资金的要约，行为人均会与其建立资金借贷关系；在此情况下，无论提供资金的人是否与行为人相识，均可被认定为“社会不特定对象”。

　　其三，从立法本意来看，设立本罪是为了防止扰乱金融管理秩序，及给存款人带来太大风险；本案中被告人向其岳母、内弟所吸收的11万元，是其犯罪行为危害后果的一部分，应当计算在犯罪数额之内。

　　（作者单位：河南省安阳市龙安区人民法院）