刑法中“危害行为”之探析
【广州刑事律师】
刑法中“危害行为”之探析
作者：刘宗亮吴晓玲 来源：中国法院网
前言：本文来自中国法院网，广州刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。
目前我国刑法学界对于“危害行为”的研究，却属于理论研究的薄弱地带。问题的根源在于现有刑法理论对于行为概念的层次缺失，导致了”危害行为“与刑法中一般意义的行为、犯罪行为以及构成要件客观方面的行为等概念纠缠不清，随之建立的犯罪论体系也就不可避免地出现诸如不作为犯罪的行为性、狭义共犯人的处罚依据等一系列难以解决的问题。基于此，应当对”危害行为“概念进行重新剖析，以期对我国刑法中的行为理论研究起到抛砖引玉的作用。
一、剖析：刑法中“危害行为”
我国刑法学界对于行为理论的研究起步较晚，而没有将行为进行理论上的分类，这不能不说是一大遗憾。关于行为概念的表达，至今没有统一的意见。我国刑法理论一般认为刑法中的”行为“指的就是作为犯罪构成客观方面的”行为“，即我国传统刑法理论中的”危害行为“。即使是在”危害行为“这个层次的行为概念，也众说纷纭。
在我国刑法中，行为一词具有多种含义，有时把它作为犯罪的同义语使用，如刑法第十三条规定的犯罪定义中使用的行为；有时把它看作纯粹的身体动静，如刑法第十八条规定的精神病人的行为；有时它仅指在人的意识和意志支配下的身体动静，如刑法第十五条规定的意外事件中的行为。危害行为，即犯罪构成客观方面的行为，是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体举止。
行为是表现于外，对客观世界产生影响的身体活动，危害行为也是如此。危害行为的身体活动既包括举动，也包括静止。人的身体举止不限于四肢的举动，还包括诸如以目示、语言教唆、默示等有意义的动作。坚持危害行为的这一特征，对于防止惩罚思想的错误做法具有重要意义。人的意识和意志，是危害行为的主观内在特征。刑法规定犯罪客观要件的行为，目的在于调整这类行为，避免社会遭受危害。如果不是由人的意识和意志支配的身体举止，刑法是不可能起到调整作用的。因为刑法要最终达到调整目的，只能通过调节行为主体的意识和意志，从而间接影响其实施的身体举止。所以，缺乏人的意思的身体动静即使在客观上造成了损害后果，也不属于危害行为。
传统的研究思路对刑法中行为的研究只着眼于作为犯罪构成客观方面要件要素的危害行为，认为危害行为自然是刑法中行为最重要的部分。通说认为“刑法上的危害行为，是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。”“危害行为是一切犯罪构成的核心。任何犯罪都表现为客观上的危害行为。犯罪构成四个方面中其他构成要件，都是说明行为的社会危害性及其严重程度的事实特征，它们都以危害行为作为基本依托，并且围绕着危害行为而连结成为一个整体。没有危害行为，其他构成要件也就失去了表明的对象。
以上通说观点主要存在两处矛盾：其一，既然危害行为是”身体动静“，就应该是存在现实生活中的事实性行为，怎么会是作为规范形式存在的”一切犯罪构成的核心“呢？危害行为如果是犯罪构成客观方面的一个要素，在我国的犯罪构成体系中，它应该是与客体、主体、主观要件中要素居于同一序列的位置，并且在功能上是相互排斥的关系，各自从不同的方面说明行为的严重社会危害性，这样危害行为中就不能包含意识要素，因为这会与犯罪主观要素重合。但是如果抛弃行为中的意识要素，就不能被评价为”危害“行为，意外事故和不可抗力即是其例。反之，如果危害行为包含意识要素，它就不是犯罪构成客观方面的要素，这就陷于两难的境地。其二，犯罪客观方面是罪与非罪、此罪与彼罪区分的关键，将危害行为定位于犯罪客观方面并不能实现此界限功能，因为危害性并不是犯罪行为的特有属性，其他一般民事和行政违法行为也具有社会危害性。而且危害行为是一个从行为本质进行界定的概念，并没有体现个罪中行为的形式特征，所以它也不具有区分个罪之功能。
二、定位：刑法中“危害行为”
由于我国刑法理论存在对于行为问题的层次缺失，因此导致刑法中一般意义的行为、犯罪行为、刑法中的行为以及犯罪构成客观方面的行为要件相互混淆，难以区分。尤其是对于“危害行为”的概念，更是从称谓到定性，都需要进一步地探讨。“危害行为”究竟是犯罪构成客观方面的要件，还是犯罪行为的上位概念即具有社会危害性的行为？犯罪构成客观方面的要件与“危害行为”之间究竟是怎样的关系？可以说，以上问题是我国刑法学界长期忽视的问题，也是研究“危害行为”必须解决并加以澄清的问题。具体分析如下：
（一）称谓不敢苟同
对于“危害行为”的称谓，笔者不敢苟同。不如将“危害行为”的称谓恢复其本来面目，称之为“犯罪构成客观方面的行为要件”，将其性质概括为犯罪行为的客观性质反而更为科学。我国刑法理论将作为犯罪客观方面的要件的行为，称之为“危害行为”。这也是我国刑法的传统称谓。这种传统观点值得商榷。顾名思义，“危害行为”是对社会具有危害性的行为。据此定义的话，那么“危害行为”的范围就非常广泛了，诸如一般违法行为、民事违法行为、行政违法行为以及犯罪行为等等。“危害行为”的外延大于犯罪行为，不能将其作为犯罪行为的上位概念。而我国刑法理论却将作为犯罪行为客观方面的行为要件称为“危害行为”，这在逻辑上存在着偏差，犯了以偏盖全的错误。不如恢复其本来面目，将其准确定性为犯罪行为的客观性质，仅仅是犯罪行为的一个方面而已，并非实体意义的行为。即使为了理论研究的连贯性，套用“危害行为”的称谓也未尝不可，但刑法中研究的“危害行为”应当是具有特定意义的“危害行为”，而非一般意义的“危害行为”所能概括的。这一点必须在理论上明确。
（二）实体行为之析
“危害行为”并不是独立的实体行为。行为应当是主观因素与客观因素的有机统一体，由于“危害行为”完全不包含主观方面的内容，其实质是犯罪行为的客观性质，因而不可能作为独立的行为存在形式。即使我国刑法理论将作为犯罪行为客观方面的行为要件特定化为“危害行为”，即赋予“危害行为”以特定含义，笔者认为，也不能将其视为独立的行为。原因就在于犯罪行为客观方面的行为要件是不包含主观要素的，仅包含行为的客观方面的行为要素。行为应当是主观因素与客观因素的有机统一体，缺乏主观因素就不可单独成立行为，其不具备独立存在的意义。
（三）判断行为性质
通过以上论述，可知由于正当行为、精神病人的行为、意外事件等与犯罪行为在客观性质上相类似，因此刑法将其纳人刑法所调整的范畴。那么，应当如何判断行为的客观性质呢？笔者认为应当从行为的主体（包括行为主体的控制能力和控制义务）、行为的对象、利用何种客观条件等各构成因素来进行判断。正当行为、精神病人的行为、意外事件等这些非犯罪行为，在主体、主观方面和客体等方面均与犯罪行为不同，仅仅在构成要件的客观方面，即行为的客观性质上与犯罪行为具有类似之处：一种是该行为给社会造成了与犯罪行为相同的危害结果，如意外事件、精神病人在不能辨认和不能控制自己行为时的行为等。但这种结果的发生，不是行为人主观意志支配下的实施的，不是行为人认识能力和控制能力的体现，因而不是一般意义的行为，也就更加不是犯罪行为；另一种表现形式是虽然在客观性质方面与犯罪行为类似，行为人也能认识和控制自己的行为，但由于行为人主观上具有与犯罪行为不同的内容，因而行为不仅不具有社会危害性，反而是对社会有益的行为。刑法理论将这两种行为定性为正当化行为，只是由于在客观性质上与犯罪行为类似，刑法才将其纳人调整的范畴之内。
由此可见，应当将我国传统刑法理论中的“危害行为”恢复其本来面目，称之为“犯罪构成客观方面的行为要件”，其实质是犯罪行为的客观性质。这样不仅与刑法中的行为、犯罪行为、刑法评价的行为等相近概念进行严格的区分，而且弥补了现有行为理论的层次缺失，行为理论中存在的一系列难题也就迎刃而解了。
三、形式：刑法中“危害行为”
刑法中“危害行为”的基本形式。从社会所起的作用看，行为有危害行为和非危害行为之分。危害行为有危害社会的性质，这是危害行为的价值特征。任何行为在被刑法规定为犯罪之前，立法者均以一定的价值标准先对行为进行价值评判，对社会无害的身体举止不会被作为犯罪客观方面的要件规定下来，规定为犯罪客观方面要件的身体举止本身必须具有危害社会的内涵。也正因如此，才称之为危害行为。危害行为具体表现形式多种多样，但概括起来无非两种基本形式，即作为和不作为。
（一）作为
作为，即积极的行为，是指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。作为是危害行为的主要形式，在我国刑法中，绝大部分犯罪一般情况下通常以作为的形式实施，如故意杀人罪、放火罪等；许多犯罪只能以作为形式实施，如抢劫罪、盗窃罪、强奸罪等。刑法意义上的作为一般并不仅指一个单独的举动，而通常是由人的一系列举动所组成。如抢劫行为由接近被害人、实施暴力或威胁、劫取财物等动作组成。作为不仅反映利用自己身体实施的积极举动，还包括利用他人、利用物质工具、利用动物乃至利用自然力实施的举动。如教唆幼童偷窃他人财物、使用剧毒物杀人、训练恶狗咬人、决水破坏农田等。
（二）不作为
不作为，即消极的行为，是指不实施其依法有义务实施的行为。在我国刑法中，有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正不作为犯；还有的犯罪虽然通常情况下由作为形式实施，但也可以由不作为形式实施，这种情况下构成的犯罪称为不纯正不作为犯。需要注意的是，不作为犯并不是指行为人没有实施任何积极的举动，而只是指行为人没有实施法律要求其实施的积极举动。因此，行为人通过实施一些积极的举动而逃避法律要求其履行的特定义务时，并不影响不作为犯的构成。如行为人把年幼子女带至深山老林然后予以抛弃以逃避抚养义务，这仍属于不作为犯而非作为犯。
构成不作为犯必须以行为人负有特定义务为前提。根据来源的不同，特定义务可以分为以下几种情况：
1、法律明文规定的义务。这种义务一般指宪法、法律和其他法规所规定并为刑法所认可的义务，任何符合法律规定条件的人都必须履行这种义务。如宪法和婚姻法规定了家庭成员有相互扶养的义务，刑法也要求履行这种义务，否则即追究刑事责任。因此不履行扶养义务构成遗弃罪即是不作为犯。有的法律虽规定了特定义务，但刑法未认可的，则不构成刑法上的不作为犯。如依民法规定，债务人有清偿债务的义务，但债务人拒不清偿的并不属于刑法上的不作为犯，因为刑法没有规定或认可这种义务。
2、职务或业务上要求承担的义务。这种义务一般由有关法规、规章制度加以规定，但与前述法律明文规定的义务并不相同。两者区别在于这种义务是以行为人所担任的职务为前提的，行为人只有在履行职务或从事业务期间才谈得上对这种义务的违反，如值班医生负有抢救病人的义务，值勤消防队员负有灭火的义务。行为人在业余时间则谈不上对这种义务的违反，或至多只能说是违反了道德义务。而法律明文规定的义务一般以某种特定身份为前提，具备此种特定身份者任何时候都必须履行义务，否则即构成不作为犯罪。
3、先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的行为使某种合法权益处于危险状态时，该行为人负有采取有效措施积极防止侵害结果发生的义务。行为人不履行这种义务而发生严重后果的，构成不作为犯。如成年人带他的小孩去游泳，即负有保护孩子安全的义务。如果由于大人疏于照顾，小孩不慎进入深水区域，生命处于危险之中，但大人能够救助而不救助的，就构成不作为的杀人罪。
4、基于法律行为承担的义务。法律行为是指在法律上能产生一定权利义务的行为。只要发生一定的法律行为，不管这种行为通过口头还是书面形式发生，行为人就必须承担一定义务。如某人自愿受雇于他人当保姆，则其负有看护好雇主家孩子的义务，若其不负责任致孩子发生意外而伤亡，则需对其不履行义务的行为承担不作为的刑事责任。
此外，在刑法中还存在一种特有的行为方式，即所谓持有。持有是指行为人所有或者占有某一刑法规定的特定物品的状态。例如刑法第一百二十八条规定的非法持有枪支、弹药罪，第三百八十四条规定的非法持有毒品罪等。关于持有是作为还是不作为，或者是独立于作为与不作为的第三种行为方式，在刑法理论上存在争论。笔者倾向于将持有归于不作为，因为持有接近于不作为，它没有法律禁止的身体外部动作，因而不是作为。同时，它又是以不履行特定义务为前提的，例如法律禁止非法持有枪支，因而非法持有者应当交出枪支，拒不交出者构成非法持有枪支罪。
（作者单位：江西省鄱阳县人民法院）