涉走私犯罪的“自洗钱”行为认定
【广州刑事律师】
涉走私犯罪的“自洗钱”行为认定
作者：赵拥军来源：人民法院报
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刑法修正案(十一)第十四条对刑法第一百九十一条第一款第二项的修改，在实质上增加了一种独立的洗钱行为类型，即所谓的“自洗钱”。简单而言，就是上游犯罪的行为人自己实施洗钱犯罪活动。此前，一般认为我国洗钱罪的犯罪主体只能由上游犯罪分子之外的第三人实施；而现在行为人自己为掩饰、隐瞒刑法第一百九十一条规定的七种上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，将财产转换为现金、金融票据、有价证券的，便属于“自己犯罪自己清洗”行为，亦构成洗钱罪。但是，“自洗钱”行为入罪后，如何评价“自洗钱”行为与其上游犯罪，特别是走私犯罪之间的关系便值得研究。如实践中，行为人将走私犯罪“之物”直接销售的，是否构成洗钱罪？由此而产生的问题在于：一方面，犯罪所得与违法所得、犯罪对象、犯罪组成之物等概念之间是何关系？另一方面，若将直接销售走私犯罪“之物”的行为认定为洗钱罪，则该罪与走私犯罪之间应当如何论处？
一、犯罪所得与违法所得、组成犯罪之物、犯罪对象之间的关系
刑法除了第六十四条之外，分则共九个罪名中涉及到“违法所得”的概念，三个罪名涉及到犯罪所得、犯罪所得收益的概念。尽管从文义的逻辑关系来看，违法所得包含一般行政违法所得和犯罪所得，但在刑事审判中能实质处分的只能是犯罪所得，故上述刑法条文中所指的违法所得应当限缩解释为犯罪所得。根据刑法第六十四条的规定，违法所得即犯罪所得，应当予以追缴或者责令退赔，对于不存在需要退赔或返还的情形下，予以追缴的犯罪所得（以下如未说明，所称的犯罪所得便特指此）便应予以没收。
同时，刑法理论认为供犯罪所用的本人财物既包含犯罪工具，也包括组成犯罪行为之物，或者称之为犯罪组成之物，即该物构成了该罪构成要件所不可欠缺的要素。显然，组成犯罪之物不同于犯罪工具，且在一般情况下也不同于犯罪所得之物。如根据相关司法解释，赌博犯罪中用作赌注的款物属于组成犯罪之物，而该罪中的犯罪所得只能是通过赌博赢取的款物，用于行贿的财物是组成犯罪之物但不是犯罪所得。但部分场合下，组成犯罪之物可能与犯罪所得之物、违禁品甚至和犯罪对象是同一物。如受贿罪中的财物是组成犯罪之物也是犯罪所得；毒品犯罪中的毒品是组成犯罪之物也是违禁品；盗窃枪支弹药罪中的枪支弹药是组成犯罪之物，也是犯罪所得，还是犯罪对象。
因此，犯罪所得、违禁品、组成犯罪之物和犯罪对象尽管属于不同的概念，但并不意味着属于犯罪所得就不能是组成犯罪之物、犯罪对象或者违禁品，反之亦然；即犯罪所得、组成犯罪之物、犯罪对象或者违禁品可能会竞合在同一物之上。
二、走私犯罪“之物”与犯罪所得之间的关系
根据刑法第三章第二节及第三百四十七条的规定，走私犯罪“之物”包括武器、弹药、核材料或者伪造的货币；国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属；国家禁止进出口的珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品；淫秽物品；废物；前述“之物”以外的普通货物、物品以及毒品。显然，上述走私犯罪“之物”均是构成相关走私犯罪的组成之物，也是犯罪对象；同时诸如武器、弹药、核材料或者伪造的货币、淫秽物品以及毒品等亦是违禁品。因此，对于上述违禁品以及国家禁止进口“之物”，不可能通过正常的合法途径获得，均属于通过走私犯罪行为而得到的，进而将其认定为犯罪所得应该没有太大的争议。
由于普通货物、物品是国家允许进口的，而之所以将其纳入走私犯罪的对象，是因为其偷逃应缴税额所致。所以走私普通货物、物品的犯罪所得不应是货物、物品本身，而应将偷逃应缴的税额等税费作为犯罪所得。如2014年6月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条和二十四条便是依走私实际偷逃的应缴税额，认定走私普通货物、物品犯罪案件中的违法所得。需要注意的是，由于国家限制进口的货物采取许可证及额度管理，若走私获取相应许可证或者配额数量之内的货物的，犯罪所得为偷逃应缴的税额等税费；若走私未获取相应许可证或者超出配额数量之外的货物的，该种货物便无进口资格，则该货物均属于犯罪所得。
综上，将上述走私犯罪“之物”中的违禁品、国家禁止进口“之物”、未取得国家限制进口货物许可证或者超出配额数量之外的货物以及普通货物、物品等偷逃的应缴税额认定为犯罪所得应当是妥当的。同时，将刑法第一百九十一条第一款第2项中的“财产”解释为包括犯罪所得理当没有多大的疑问。
三、直接销售走私犯罪“之物”的行为认定
基于上述分析，走私犯罪“之物”既是走私犯罪的组成之物，也可以是走私犯罪的所得，进而，直接销售走私犯罪“之物”满足洗钱罪中“将财产转换为现金、金融票据、有价证券的”行为，即所谓的“自洗钱”，可以洗钱罪论处。将“自洗钱”行为入罪后，即便最终的处断上并未数罪并罚，但其作为一个罪行，便可以与其上游犯罪在处断评价上具备“从一重”评价的基础。毕竟，在未入罪之前，“自洗钱”行为只能作为上游犯罪的“事后不可罚”行为进行评价，即便这个“事后不可罚”行为相对于上游犯罪行为其所具有刑法评价上的独立性，且侵害法益的性质更严重，但其毕竟不是一个罪名，无法与上游犯罪实现“从一重”处断。因此，直接销售走私犯罪“之物”的行为便可以进行如下讨论：
首先，对于直接销售行为人的定性问题。若行为人将走私犯罪“之物”走私入境后，直接销售给他人的，其行为分别侵害了走私犯罪和洗钱罪的保护法益，二者具备独立的刑法评价基础及其理由，故应考虑以走私犯罪和洗钱罪实施数罪并罚；若行为人指使上家从境外将走私犯罪“之物”直接走私入境交付给他人的，走私犯罪行为和直接（销售）行为竞合，应考虑以走私犯罪和洗钱罪想象竞合从一重论处。
其次，对于直接非法收购走私犯罪“之物”者的定性问题（简称直接收购者）。由于直接收购者系直接向走私人非法收购走私犯罪“之物”，其行为既符合上家“自洗钱”的帮助行为，也可以直接构成洗钱罪的实行行为，同时也可以根据刑法第一百五十五条的规定构成走私犯罪，但毕竟只有一个“直接收购”行为，故应以想象竞合从一重论处。
当直接收购者将其非法收购的走私犯罪“之物”再次销售给他人（简称二次收购者）的，同前理，直接收购者亦可构成“自洗钱”型洗钱罪。二次收购者若具备洗钱罪的主观故意的则可以构成洗钱罪。此时，二次收购者的行为已经不具备认定走私犯罪的基础（除非二次购买者与直接购买者存在共谋），故其后续购买者不能以洗钱罪论处。
（作者单位：华东政法大学）