"明官暗商"案件中违纪与犯罪问题辨析

【广州刑事律师】

"明官暗商"案件中违纪与犯罪问题辨析

作者：郑立峰单位：江苏省扬州市纪委监委 来源：中央纪委国家监委网站

当前，部分公职人员明官暗商，“靠山吃山”“靠海吃海”，借助公权力违规经商办企业，玷污了地方政治生态，扰乱了正常市场秩序，还有些人以违规经商为幌子为自身的贪腐行为筑“防火墙”，穿“隐身衣”。实践中，违规经商与受贿、贪污等职务犯罪多有交叉，在查处“影子公司”腐败案件中尤为凸显，亟待在理论上予以厘清。笔者认为，受贿、贪污等职务犯罪的本质是权力的异化与权钱交易，公职人员违规经商尽管也利用了公权力，但本质为经商，需符合商事行为的一般特征。因此，可从有无实际投入、企业由谁实际控制、风险收益如何分配等三个方面甄别两者之间的关系。

一看有无实际投入。

商事行为的投入包括动产、不动产等有形资产的投入与技术、知识产权等无形资产的投入，不管是有形还是无形，投入应当是真实的、可量化为股权的。“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股，或由请托人出资合作开办公司，或以合作开办公司或其他合作投资的名义获取利润，没有实际出资和参与管理、经营的，均以受贿论处。实践中需注意把握投入的内涵与外延：有些公职人员将自己为企业经营提供思路、出谋划策等帮助行为视为投入；有些公职人员（主要是领导干部）将本单位的营利业务交给他人经营视为投入；有些公职人员在企业初创时少量投入，未参与后期增资扩股，却享受增资扩股后的股东权益。对此应具体问题具体分析，在第一种情形中，帮助行为可能源于公职人员的专业技术、独到见解，也可能是权力的衍生品。如仅获取少量报酬，可能涉嫌违规兼职取酬；如获取长期、固定的收益，且利用职务之便为企业谋取利益，则涉嫌受贿犯罪。在第二种情形中，公职人员将本单位的营利业务交给他人经营，其本质为权力入股，其他人以资金、其他生产要素入股，双方之间构成了典型的权钱交易。在第三种情形中，违规经商与受贿犯罪发生竞合，以少量的实际投资的形式掩盖受贿犯罪的实质。

二看企业由谁实际控制。

大部分违规经商案件中，公职人员出于身份、政治影响等方面的考虑，往往不直接参与企业经营、管理，企业的实际控制权大多掌握在企业主手中，由企业主决定或按事先约定向公职人员分配收益。但在“影子公司”腐败案件中，公职人员利用职权或影响力开展经营活动，幕后操纵控制企业，“左手转右手”实现权力变现，而名义上的企业主则变成了“影子”与代理人。“影子公司”腐败作为当前盛行且隐蔽性强的腐败模式，可从主营业务来源、业务组织实施模式、公司财务由谁掌控、营业利润如何分配等方面开展调查与论证。如某舞蹈家协会秘书长殷某以其任职的舞协名义承办舞蹈考级，安排舞协工作人员负责考级的组织实施，但要求相关考级点将考级款汇入某公司。后经调查发现，殷某利用主管单位的管理漏洞，指使其朋友成立公司负责考级业务的资金结算，由其本人与丈夫在幕后实际控制该公司，以看似帮朋友经营谋利的表象，掩盖自己利用“影子公司”贪污单位公款的犯罪事实。

三看风险与收益如何分配。

商事行为是参与市场竞争的风险行为，盈利与亏损均系常态。企业经营效益遵循比例原则，按股权比例或企业决策机构约定的方案进行分配。一些公职人员尽管在企业实际投入，但不承担任何经营风险，不管企业经营状况如何，自己“旱涝保收”。还有一些公职人员“不投企业只投老板”，将资金放在有求于自己的企业主手中，获取固定、高额回报，甚至将回报混入本金继续利滚利，短短几年实现投资额翻倍。在办案实践中，应避免一旦查明有实际投资就放弃对相关问题深查细究的错误倾向，注重从以下四个方面收集证据：一是查明投资原因，是企业主缺乏资金还是借此与公职人员形成利益同盟；二是查明投资模式，相关投资是针对不特定多数人还是为公职人员量身定做；三是查明企业实际经营状况，进而研判公职人员的投资与分红是否符合比例原则；四是查明谋利事项，公职人员在投资期间有无利用职权或职务影响，为所投企业及企业主谋取利益。如公职人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，虽有实际出资，但获取的收益明显高于出资应得收益的，仍以受贿论处。