侵犯商业秘密犯罪的成立，应有商业秘密的成立及侵犯商业秘密的证据，也应排除被告人取得商业秘密的合法来源

【广州刑事律师】

侵犯商业秘密犯罪的成立，应有商业秘密的成立及侵犯商业秘密的证据，也应排除被告人取得商业秘密的合法来源

基本案情

被告人金某，1981年生，案发前系某某菲光学仪器有限公司（以下简称某菲公司）法定代表人、总经理。

某某明光学科技有限公司（以下简称某明公司）成立于1993年，主要生产、销售放大镜、望远镜等光学塑料制品。某明公司自1997年开始研发超薄型平面放大镜生产技术，研发出某菲放大镜（“某菲放大镜”系一种超薄放大镜产品的通用名称）批量生产的制作方法——耐高温抗磨专用胶板、不锈钢板、电铸镍模板三合一塑成制作方法和镍模制作方法。某明公司根据其特殊设计，将胶板、模板、液压机分别交给某市光大橡塑制品公司、某市某东精杰模具加工厂、某市某永液压机厂生产。随着生产技术的研发推进，某明公司不断调整胶板、模板、液压机的规格和功能，不断变更对供应商的要求，经过长期合作，三家供应商能够提供匹配的产品及设备。

被告人金某于2005年应聘到某明公司工作，双方签订劳动合同，最后一次合同约定工作期限为2009年7月16日至2011年7月16日。其间，金某先后担任业务员、销售部经理、副总经理，对某菲超薄放大镜制作方法有一定了解，并掌握设备供销渠道、客户名单等信息。金某与某明公司签订有保密协议，其承担保密义务的信息包括：（1）技术信息，包括产品设计、产品图纸、生产模具、生产制造工艺、制造技术、技术数据、专利技术、科研成果等；（2）经营信息，包括商品产、供、销渠道，客户名单，买卖意向，成交或商谈的价格，商品性能、质量、数量、交货日期等。并约定劳动合同期限内、终止劳动合同后两年内及上述保密内容未被公众知悉期内，不得向第三方公开上述保密内容。

2011年初，金某从某明公司离职，当年3月24日以其姐夫应某甲、应某乙的名义成立某菲公司，该公司 2011 年度某

省地方税（费）纳税综合申报表载明金某为财务负责人。某菲公司成立后随即向上述三家供应商购买与某明公司相同的胶板、模具和液压机等材料、设备，使用与某明公司相同的工艺生产同一种放大镜进入市场销售，造成某明公司经济损失人民币122万余元。

检察机关履职情况

审查起诉

2018年1月23日，某省某市公安局以金某涉嫌侵犯商业秘密罪移送某市人民检察院（以下简称某市检察院）审查起诉。1月25日，某市检察院将本案交由某市人民检察院（以下简称某市检察院）办理。本案被告人未作有罪供述，为进一步夯实证据基础，检察机关退回公安机关就以下事项补充侦查：金某是否系某菲公司实际经营者，该公司生产技术的取得途径，某明公司向金某支付保密费情况以及金某到案经过等事实。

8月16日，某市检察院以被告人金某构成侵犯商业秘密罪向某省某市人民法院（某市法院）提起公诉。

指控与证明犯罪

庭审过程中，检察机关申请两名鉴定人员出庭，辩护人申请有专门知识的人出庭，就《司法鉴定意见书》质证。被告人金某及辩护人提出以下辩护意见：1.鉴定人检索策略错误、未进行技术特征比对、鉴定材料厚度未能全覆盖鉴定结论，故现有证据不足以证明某明公司掌握的某菲超薄放大镜生产工艺属于“不为公众所知悉”的技术信息。2.涉案三家供应商信息属于通过公开途径可以获取的信息，不属于商业秘密。3.某菲公司系通过正常渠道获知相关信息，其使用的生产工艺系公司股东应某甲通过向其他厂家学习、询问而得知，金某没有使用涉案技术、经营信息的行为及故意，并提供了8份文献证明涉案技术信息已公开。4.保密协议仅对保密内容作了原则性规定，不具有可操作性，保密协议约定了保密津贴，但某明公司未按约向被告人金某发放保密津贴。

公诉人答辩如下：第一，涉案工艺具备非公知性。上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所鉴定人通过对现有专利、国内外文献以及某明公司对外宣传材料等内容进行检索、鉴定后认为，某明公司某菲超薄放大镜的特殊制作工艺不能从公开渠道获取，属于“不为公众所知悉”的技术信息。该《司法鉴定意见书》系侦查机关委托具备知识产权司法鉴定资质的机构作出的，鉴定程序合法，意见明确，具有证据证明力。涉案某菲超薄放大镜的制作工艺集成了多种技术，不是仅涉及产品尺寸、结构、材料、部件的简单组合，无法通过公开的产品进行直观或简单的测绘、拆卸或投入少量劳动、技术、资金便能直接轻易获得，相反，须经本领域专业技术人员进行长期研究、反复试验方能实现。故该辩护意见不能对鉴定意见形成合理怀疑。

第二，涉案供应商信息属于商业秘密。供应商、某明公司员工证言等证据证实，三家供应商提供的胶板、模具、液压机产品和设备均系某明公司技术研发过程中通过密切合作，对规格、功能逐步调整最终符合批量生产要求后固定下来的，故相关供应商供货能力的信息为某明公司独有的经营信息，具有秘密性。某明公司会计凭证、增值税专用发票以及供应商、某明公司员工证言证实，涉案加工设备、原材料供应商均系某明公司花费大量人力、时间和资金，根据某明公司生产工艺的特定要求，对所供产品及设备的规格、功能进行逐步调试、改装后选定，能够给某明公司带来成本优势，具有价值性。某明公司与员工签订的《保密协议》中明确约定了保密事项，应当认定某明公司对该供应商信息采取了合理的保护措施，具有保密性。

第三，金某在某明公司任职期间接触并掌握某明公司的商业秘密。某明公司员工证言等证据证实，金某作为公司分管销售的副总经理，因工作需要熟悉某菲超薄放大镜生产制作工艺、生产过程、加工流程等技术信息，知悉生产所需的特定设备和原材料的采购信息及销售信息。

第四，金某使用了某明公司的商业秘密。某明公司的某菲超薄放大镜制作工艺涉及多种技术，加工时的温度、压力、保压时间等工艺参数均有特定化的要求。根据鉴定意见和专家意见，金某使用的超薄放大镜生产工艺与某明公司某菲超薄放大镜生产工艺在相关的技术秘点比对上均实质相同，能够认定金某使用了商业秘密。

第五，现有证据足以排除金某通过其他合法渠道获取或自行研发超薄放大镜生产工艺的可能。经对某菲公司账册及企业营收情况进行审计，证实该公司无任何研发资金投入，公司相关人员均无超薄放大镜等同类产品经营、技术研发背景，不具有自行研发的能力和行为。金某辩称其技术系由其姐夫应某甲从放大镜设备厂家蔡某处习得，但经调查蔡某并未向其传授过放大镜生产技术，且蔡某本人亦不了解该技术。

第六，保密协议约定明确，被告人金某应当知晓其对涉案技术信息和经营信息负有保密义务。证人证言、权利人陈述以及保密协议中保密津贴与月工资同时发放的约定，能够证实某明公司支付了保密费。合议庭对公诉意见予以采纳。

处理结果 2019年9月6日，某市法院以侵犯商业秘密罪判处被告人金某有期徒刑一年六个月，并处罚金70万元。宣判后，被告人提出上诉，某市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

指导意义

（一）依法惩治侵犯商业秘密犯罪，首先要准确把握商业秘密的界定

商业秘密作为企业的核心竞争力，凝聚了企业在社会活动中创造的智力成果，关系到企业生存与发展。依法保护商业秘密是国家知识产权战略的重要组成部分。检察机关依法严惩侵害商业秘密犯罪，对保护企业合法权益，营造良好营商环境，推进科技强国均有十分重要的意义。商业秘密是否成立，是认定是否构成侵犯商业秘密罪的前提条件。检察机关应着重审查以下方面：第一，涉案信息是否不为公众所知悉。注意审查涉案商业秘密是否不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，是否属于《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条规定的已为公众所知悉的情形。第二，涉案信息是否具有商业价值。注意审查证明商业秘密形成过程中权利人投入研发成本、支付商业秘密许可费、转让费的证据；审查反映权利人实施该商业秘密获取的收益、利润、市场占有率等会计账簿、财务分析报告及其他体现商业秘密市场价值的证据。第三，权利人是否采取了相应的保密措施。注意审查权利人是否采取了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条规定的保密措施，并注意审查该保密措施与商业秘密的商业价值、重要程度是否相适应、是否得到实际执行。

（二）对于被告人不认罪的情形，要善于运用证据规则，排除被告人合法取得商业秘密的可能性，形成指控犯罪的证据链

由于商业秘密的非公开性和犯罪手段的隐蔽性，认定被告人是否实施了侵犯商业秘密的行为往往面临证明困境。在被告人不作有罪供述时，为查明犯罪事实，检察机关应注意引导公安机关从被告人使用的信息与权利人的商业秘密是否实质上相同、是否具有知悉和掌握权利人商业秘密的条件、有无取得和使用商业秘密的合法来源，全面客观收集证据。特别是要着重审查被告人是否存在合法取得商业秘密的情形，应注意围绕辩方提出的商业秘密系经许可、承继、自行研发、受让、反向工程等合法方式获得的辩解，引导公安机关收集被告人会计账目、支出凭证等能够证明是否有研发费用、资金投入、研发人员工资等研发成本支出的证据；收集被告人所在单位研发人员名单、研发资质能力、实施研发行为、研发过程的证据；收集有关商业秘密的转让合同、许可合同、支付转让费、许可费的证据；收集被告人是否通过公开渠道取得产品并实施反向工程对产品进行拆卸、测绘、分析的证据，以及被告人因传承、承继商业秘密的书证等证据。通过证据之间的相互印证，排除被告人获取、使用商业秘密来源合法的可能性的，可以证实其实施侵犯商业秘密的犯罪行为。

（三）应注重对鉴定意见的审查，必要时引入有专门知识的人参与案件办理

办理侵犯商业秘密犯罪案件，由于商业秘密的认定，以及是否构成对商业秘密的侵犯，往往具有较强专业性，通常需要由鉴定机构出具专门的鉴定意见。检察机关对鉴定意见应予全面细致审查，以决定是否采信。对鉴定意见的审查应注意围绕以下方面：一是审查鉴定主体的合法性，包括鉴定机构、鉴定人员是否具有鉴定资质，委托鉴定事项是否符合鉴定机构的业务范围，鉴定人员是否存在应予回避等情形；二是审查鉴定材料的客观性，包括鉴定材料是否真实、完整、充分，取得方式是否合法，是否与原始材料一致等；三是审查鉴定方法的科学性，包括鉴定方法是否符合国家标准、行业标准，方法和标准的选用是否符合相关规定。同时，要注意审查鉴定意见与其他在案证据能否相互印证，证据之间的矛盾能否得到合理解释。必要时，可聘请或指派有专门知识的人辅助审查案件，出庭公诉时可申请鉴定人及其他有专门知识的人出庭，对鉴定意见的科学依据以及合理性、客观性发表意见，通过对技术性问题的充分质证，准确认定案件事实，加强指控和证明犯罪。

裁判要旨

办理侵犯商业秘密犯罪案件，被告人作无罪辩解的，既要注意审查商业秘密的成立及侵犯商业秘密的证据，又要依法排除被告人取得商业秘密的合法来源，形成指控犯罪的证据链。对鉴定意见的审查，必要时可聘请或指派有专门知识的人辅助办案。