违法所得没收程序在境外追赃中的适用
【广州刑事律师】
违法所得没收程序在境外追赃中的适用
作者：高斌 作者系澳门大学法学院博士生 来源：人民法院报
前言：本文系对刑事案件中，没收违法所得程序，在境外追赃中的适用和分析，文章来源人民法院报，广州刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。
就我国的司法现状来看，违法所得没收程序更多考虑的是在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡时，如何通过合法程序没收涉案财物，尤其是如何通过合法途径没收外逃犯罪嫌疑人、被告人的违法所得。但是，其对违法所得的如何认定、证明标准等方面并没有作出明确规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉》第五百零七条至第五百二十三条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五百二十三条至第五百三十八条以及修订后的《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百二十八条至第三百三十条对违法所得没收程序进行了细化，但相关规定仍然显得简单粗疏，难以应对司法实践所面临的诸多问题。
一、违法所得证明标准的认定
根据刑诉法解释第五百一十六条规定，违法所得特别没收程序只有在“案件事实清楚，证据确实、充分”的情况下，才能作出没收裁定。从比较法的角度来看，与英美法系的民事没收程序不同，我国的财产没收程序是刑事特别程序的组成部分，要符合无罪推定的精神且接受刑事诉讼基本原则的规范和约束。因而，在违法所得没收程序中，只有在证据达到确实、充分且符合排除合理怀疑的证明要求时，法院才能作出违法所得的没收裁决。
腐败犯罪损害社会公共利益，违反了刑法上的禁止性规定，而且还触犯了私法上的财产权益，引起侵权损害赔偿纠纷，具有刑民交叉的特点。与普通刑事诉讼程序不同，违法所得特别没收程序所针对的是财产，目的是确认该财产是否属于违法所得及其他涉案财产，本质上属于民事诉讼的确权之诉，而非刑事诉讼程序。严格的刑事诉讼证明标准，容易因证明标准过高而使检察机关面对无法进入申请没收程序或者面临申请被裁定驳回的两难情形。
二、违法所得应予以追缴
执行没收裁决需要通向他国提出司法合作的请求，很多国家的法律通常要求，作为没收对象的财产应当属于依照本国法律“可追缴的财产”，即属于犯罪所得、犯罪所得的收益或者犯罪工具。我国刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。我国允许没收犯罪人的个人全部财产，这样的规定与很多国家的刑事没收制度存在冲突，据此作出的裁决往往不被接受。同时，各国法律通常允许利害关系人对外国的没收裁决或者资产追缴请求提出异议，在这种情况下，我国关于没收个人全部财产的裁决很容易因利害关系人的抗辩而败诉。
三、双方应“免费”提供司法协助
对于被没收资产的处置，利益分享是国际通行做法。在适用违法所得没收程序进行资产没收和返还时，被请求国在协助执行的过程中都会付出相应的成本，包括直接成本和间接成本。直接成本是指被请求国主管机关在协助执行的过程中产生的合理费用，如交通费、通讯费等；间接成本则主要指被请求国的协助执行对其可能产生潜在的风险，比如，请求国法院或其他机关作出的没收令之后被确认错误，那么被请求国将面临赔偿等法律风险。面对一些已经发生转换的腐败资产，一国可能不愿意配合返还，毕竟这些腐败资产对当地经济有所“贡献”。中国外逃官员“最钟情”的国家，如美国、加拿大、欧盟国家、新加坡等，普遍采取分享资产方式处理赃款。
我国作为腐败资产外流最为严重的国家之一，在资产分享制度建设方面却远远落后于国际社会。中国与外国缔结的双边司法协助条例往往规定，双方应免费提供司法协助，“不得要求偿还因提供司法协助所支出的费用”。这会削弱有关国家协助中国追缴赃款的积极性。
四、他国没收令状难获我国承认与执行
对于没收违法所得的模式，普通法系国家主要通过民事没收或追缴的方式实现，大陆法系国家则主要通过刑事缺席审判而达成。我国尚无承认他国刑事裁判的法律规定，他国以刑事裁判方式所作出的没收令状很难获得我国的承认与执行。如果外国发来的关于经济犯罪资产追回的请求在我国得不到帮助和支持，根据互惠原则，我国也很难得到其他国家的帮助。由于我国缺少缺席审判制度，无法对外逃的腐败犯罪人员进行司法审判，也就无法向国外政府和司法部门提供相关法律文书。
五、探索资产分享制度，保障当事人合法权益
在相关的权利保障问题上，要从加强人权司法保障的角度规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序。在没收程序的具体进程中，司法机关首先必须保障当事人以及利害关系人能够参与诉讼，并发表维护自身权益的辩护意见。完善相应的事后救济机制，为当事人及利害关系人提供充分有效的救济途径，如一旦被追诉人重新到案，法院则应当随即恢复正常的司法程序。
境外追赃多是间接追赃，资产流入国会根据本国的法律和在配合中所占的成果比例收取一定的费用。《联合国反腐败公约》规定了赃款追缴中合理的资产扣除和分享机制，值得我国在境外追赃中借鉴。在确立资产分享制度的时候，我国应根据被请求国付出的努力、资产追回的比例等情况，合理地扣除。在具体个案中，要重视谈判技巧，给予被请求方合理的分享比例，以追回更多的腐败资产。
